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金融 | 互联网金融下国外虚拟货币的法律监管及其启示
来源: admin    更新时间: 2020-03-25    浏览: 2066 人次
elvetica Neue", "PingFang SC", "Hiragino Sans GB", "Microsoft YaHei UI", "Microsoft YaHei", Arial, sans-serif; font-size: 17px; letter-spacing: 0.544px; text-align: justify; white-space: normal; background-color: rgb(255, 255, 255); text-indent: 28px; box-sizing: border-box !important; overflow-wrap: break-word !important;">4.日本

(1)虚拟货币等相关法律的完善

2016年5月25日,日本通过修订《为了应对信息通信技术的发展等环境变化修订银行法等部分的法律》(以下简称为“《金融科技修订法》”)和《资金结算法》等,将比特币等虚拟货币视为正式货币。自从2014年全世界最大规模的比特币交易所Mt.Gox破产后,日本政府并没有积极着手对虚拟货币进行合理的监管,因而受到一定批判。由此,转变否定比特币货币性的正式立场,从增加虚拟货币交易量和使用者层面加快相关法律的完善。尤其是,日本将对虚拟货币的洗钱和恐怖资金提供对策作为本国课题之一积极进行研究。不仅如此,还将虚拟货币视为金融产品、结算服务等,从灵活运用金融业务层面加快完善相关法律规范。

(2)虚拟货币等概念

根据修订的《资金结算法》,所谓的虚拟货币是指在不特定多数主体之间的物品买入和服务提供阶段上可以进行结算、买卖、交换的财产性价值,并可以依据信息处理系统进行转移。根据修订的《资金结算法》第2条第5款的规定,虚拟货币是对不特定的主体,为了偿还对价而被使用,或者与不特定主体进行买卖和交换;具有财产性价值;可以通过电子方式记录并转移;非法定货币和外汇资产。

根据修订的《资金结算法》第2条第7款的规定,虚拟货币交换业是指①虚拟货币的买卖或者与其他虚拟货币进行交换;②以前项行为的居间、行纪或者代理;③与前两项行为相关的,对使用者的金钱或者虚拟货币进行管理。如此,修订的《资金结算法》对虚拟货币交换业作出了定义,进而谋求提高资金结算系统的安定性、效率性和便利性,实现资金结算法的宗旨。即追加“虚拟货币交换等”,与“预付式支付手段的发行”或者“银行等以外的从事汇兑交易”一样,采取登记等必要措施,确定其范围,从这一层面来看,从试图确定其范围上对虚拟货币进行定义,同时通过结算手段规范以结算手段为业中以“虚拟货币交换等”为业者,而不是积极地将虚拟货币认定为货币。

(3)虚拟货币交换业的规范和使用者的保护

根据修订的《资金结算法》第63条之2和63条之5的规定,虚拟货币交换业应当向内阁总理大臣(或者财务局)申请登记,在一定情形下可以拒绝登记申请。在虚拟货币交换业的登记上,还应当满足下列条件:①具备合理、确实从事虚拟货币交换业所认定的必要性财产基础;②构建合理、确实从事虚拟货币交换业的完善体系和遵守法律法规的必要体系;③禁止名义借出;④禁止未登记的外国虚拟货币交换业向国内居民劝诱等。

对于虚拟货币交换业的义务,也作出了规定。根据修订的《资金结算法》第63条的规定,虚拟货币交换业应当①具备信息安全管理的必要措施;②合理、确实履行所委托的业务;③为了防范使用者对法定货币和虚拟货币的误解,应当尽说明义务和对合同内容信息提供义务;④负有将使用者的金钱和虚拟货币与自身的金钱和虚拟货币分开管理,并对管理状况进行外部检查义务;⑤适用所谓的金融ADR制度。

对于虚拟货币交换业的监管,修订的《资金结算法》规定了①账簿材料的制作和保管义务;②每一营业年度虚拟货币交换业务的报告义务;③定期对使用者的金钱或者虚拟货币管理的报告义务;④向监管当局报告征收、现场检查、业务改善和停止命令、登记撤销和停业命令等义务。据此,虚拟货币交换业者作为资金结算法的登记法人受到最严格的规范。另,也认定资金结算营业者协会对自律规范团体规定。为了强化这一点,对于虚拟货币交换业者,也适用修订的《资金结算法》上现行的罚则规定。

除此之外,《犯罪收益转移防止法》第2条第2款中追加了虚拟回避交换业者。根据该法应当负担交易时客户确认义务、确认记录和交易记录的制作和保存义务;向监管当局申报可疑交易的义务;洗钱和恐怖资金提供的体系完善义务等。

国外虚拟货币的监管对我国的启示

(一)虚拟货币等概念定位

一般来讲,虚拟货币是资金移动或者物品买进时作为代价支付的结算手段而被可以利用的具有经济价值的电子记录。即为了偿还代价,以不特定主体为对象,可以买进或者卖出的电子记录。因此,可以将虚拟货币定义为根据非中国人民银行等政府机构的货币发行主体确定的规制等,没有中介机构介入,在P2P(Peer-to-Peer)支付网络上所发行的一种电子货币(digital currency)。伴随着ICT的高速发达,通过电子结算手段而灵活运用线上结算服务等的电子货币出现,即虚拟货币登场并给予灵活利用。这种情形下,将以一定金额而欲买进虚拟货币的潜在客户和以一定金额而欲卖出的潜在客户结合成立买卖,因而依赖于市场需求而存在。尤其是,虚拟货币以Facebook Credits或者Bitcoin等多种形态而被给予利用。然而,我国现行法上并没有对虚拟货币作出明确的定义,由此在虚拟货币规范上呈现出诸多问题。因此,我国首先应当通过立法明确虚拟货币和虚拟货币交换业者的概念,同时将虚拟货币界定到电子支付手段范畴。

(二)虚拟货币营业者的非法交易监管

由于虚拟货币的匿名性,因而被作为洗钱和恐怖活动资金提供的可能性非常高。因此,从国际性层面来看,各国都在强化对虚拟货币的监管。2015年6月8日,在G7正常会谈上,为了提高对虚拟货币和其他新型支付手段所有金融在内的合理规范的透明性,各国都在持续地行动,并积极探索对虚拟货币监管的应对政策。2015年6月26日,反洗钱金融行动特别工作组(Financial Action Task Force on Money Laundering:FATF)对虚拟货币和法定货币交换的交换所实施登记许可制,以及规定了客户本人确认、可疑交易申报和记录保存义务等洗钱和恐怖资金提供监管的指针。另一方面,在通过虚拟货币从事洗钱和向恐怖活动提供资金的情形下,国际社会对虚拟货币规范的必要性被提起。因此,我国也有必要基于FATF指针,对于从事虚拟货币和法定货币买卖等交换所,也适用于FATF关于洗钱和恐怖活动资金提供的规范内容,同时对于从事虚拟货币和法定货币买卖等虚拟货币交换所赋予一定义务和职责,即存款账户开设时等本人确认义务、本人确认记录和交易记录的制作、保管义务、可疑交易的申报义务、完善防止非法交易的内部体系等义务。

(三)虚拟货币使用者的保护路径

1.虚拟货币使用者的保护

目前我国对虚拟货币行业并没有特别的规制。若虚拟货币交换业者等破产时,使用者只能自身承担其损失。现行法律上对于从事电子货币发行和管理业务者,规定了应当经银监会(现变更为银保监会)的批准许可,同时对于一定业务等,还应当经银监会的许可。此外,对于电子金融行业,应当经许可并进行登记,同时在进入阶段规定了一定资本金等严格条件。从使用者保护层面来看,有必要修订现行法律,将虚拟货币也纳入到其规范内。

对于虚拟货币交换业者,与其他电子金融行业一样,采取许可制或者核准制,并具备一定资本金或者基础财产,同时为了保护使用者,应当具备充分的人力资源和电算设备等物理设施。不仅如此,还应当通过立法赋予虚拟货币交换业者说明义务和信息提供义务、书面交付义务、内部管理义务、个人信息等安全管理义务、账簿制作和保存以及年度报告书的提出义务等。此外,明确赋予监管部门对虚拟货币交换业者监管权,在一定情形下,对虚拟货币交换业者,可以采取命令经营改善、停业命令和撤销许可等措施

2.虚拟货币交换业者账户的区别管理义务和使用者资产的信托

若虚拟货币交换业者破产时,比特币使用者利益可能因此而遭受损害。为了解决这一问题,虚拟货币交换业者和其使用者的比特币应该分别管理,为了可以在账簿上掌握使用者存放的比特币数,分别制作使用者的账户,并进行管理。从防范客户委托资产的挪用上,虚拟货币交换业者自身的资金和比特币与客户委托的资金和比特币分开管理较为合理。然而,虚拟货币交换业破产时,尽管分别管理客户委托的资产,但该财产属于破产财产,客户则成为破产债权人,因而就面临着客户资产不能得到实际保护的问题。鉴于此,虚拟货币交换业者所接受的客户资产应当委托给信托公司等或者参加赔偿责任保险、抵扣等。在这里,从客户那里收受的资产为信托资产,虚拟货币交换业者为受托人,使用者为委托人兼受托人的信托合同成立,使用者的资产从虚拟货币交换业者的破产财产中分离时,受益人的使用者对于构成受托人固有财产的破产财团并不具有破产债权,且对信托财产具有受益权。因此,虚拟货币交换业者破产,受托人职务终止时,受托人的破产管理人作为新的受托人处理信托业务时,应保管属于信托的财产,同时对于信托事务的移交采取必要措施。

3.虚拟货币和投资者保护

在资金结算相关的服务中,虽然使用者会将重心放在提高结算手段价值的收益上,并不将结算手段作为投资目的,但将虚拟货币作为投资目的的情形非常多。将虚拟货币作为投资目的利用时,是否适用于证券法规范存在争议。美国CFTC于2015年9月将比特币视为一种投资产品,并对不遵守规范标准的比特币交易平台采取停止经营等命令措施。尽管证券法是以保护投资者为目的,但绝不是保证有价证券等自身的价值性。一般来讲,基于价格变动的收益,投资者通过自身判断而作出投资时,应当适用于风险自负原则。但在适用风险自负原则时,若因未告知事实而遭受损害、因不公正取得而遭受损害、因金融机构的不正或不当行为和破产而遭受损害时,应当给予投资者以保护。然而,在虚拟货币交易中是否适用于风险自负原则?事实上,当虚拟货币在当事者之间被作为金融产品而利用时,理所当地适用于风险自负原则。对于虚拟货币交换行业的行为规范,若赋予虚拟货币交换业者防止错误的说明义务、信息提供义务和使用者财产分别管理义务,那么,当虚拟货币交换业者违反该义务时,过失相抵的问题暂且不论,虚拟货币交换业者应当承担一定责任。另一方面,也应当保护投资者的利益,尽管对虚拟货币交换业不应当作出过多的规范,但虚拟货币交换业者与金融公司一样,金融行业相关者,应当承担受托人的责任。从这一层面来看,证券法上的诚实义务,说明义务,禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场行为,高管人员的行为原则上不得与公司利益相冲突等的行为规范也可以适用于虚拟货币市场。对使用者的说明内容也不应当停止在与法定货币误认的防止上,应根据虚拟货币的不同种类作出说明等。此外,还应当对适当性原则、期货交易中的财务杠杆规制、不当劝诱规制等进行检讨。不仅如此,在多种类型的虚拟货币出现时,虚拟货币交换业在所经营的虚拟货币选定上作为管理人的作用应当达到多大程度还应当进一步探讨。

对于虚拟货币欺诈劝诱等行为,应当对非法从事虚拟货币行业者作出规范。不仅如此,市场操纵等不公正行为在内,在市场上为了公正价格形成的制度和虚拟货币的发行等公示原则等也可以适用于虚拟货币交换业者。

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