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作者：于晓庆
预重整制度也称“协议并司法重组”，是结合了“法庭外债务重组+破产重整”的一种危困企业救济方式，兼具两者灵活性及司法强制力的特点，其来源于实践，并在司法层面日趋完善。因进入预重整程序中的企业均为陷入债务困境的企业，大多数面临资金流断裂、无法正常生产经营的困境，在此期间的债权融资对于维持生产运营至关重要，甚至是重整项目是否成功的关键性因素，但因企业已无优质资产提供担保，将其视为普通债权无法实现对其优先保护，自然也不利于融资的推进。而共益债务具有优先于职工债权、税收债权、普通债权清偿且由债务人财产随时清偿的特征，如果能够将预重整程序中的债权融资认定为共益债务，一定程度上能够保证新注入资金的安全性，更有利于资金的募集。
（一）何为共益债务？
共益债务，又称财团债务，是指在破产程序中为全体债权人的利益而由债务人的财产负担的债务的总称。[1]《企业破产法》第四十二条规定，“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务”。结合共益债务的定义及《企业破产法》的规定，共益债务具有如下特征：一是系为了全体债权人的利益而发生；二是在发生时间方面，其发生在破产程序中，即人民法院受理破产申请后、破产程序终结以前，在破产重整案件中，体现为法院裁定受理破产重整申请之日起，至裁定批准重整计划之日止；三是在适用情形方面，可归结为：因合同继续履行、无因管理、不当得利以及侵权产生的债务；四是其具有由债务人的财产负担的特点。
（二）共益债务在破产程序中的清偿顺位
《企业破产法》第四十三条规定：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿”。《企业破产法》第一百一十三条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”。 因此，在破产程序中，在担保债权之外，共益债务具有由债务人财产随时清偿的特征，其劣后于破产费用，但优先于职工债权、税收债权、普通债权清偿。
（三）破产程序中债权融资的清偿依据
《企业破产法》第四十二条规定的共益债务范围并未明确包括“破产期间的债权融资/借款”情形，导致理论界和实务界均对其适用有不同的理解，但司法实践中却早有案例对其突破，如早在2014年深圳市亿商通进出口有限公司与东莞市清溪金卧牛实业有限公司破产债权确认纠纷案件[2]中，二审法院就支持了债权人提出的将债务人破产程序中的借款认定为共益债务的观点，2017年实施的大连机床破产重整案件[3]中，大连机床与某基金签署《共益债务融资借款协议》，在破产重整期间向该基金融资，专门用于重整期间企业的整体生产经营，并将其列入共益债务，享有优先受偿权。因此，将破产程序中债权融资认定为共益债务早已有迫切的实践需求。2019年3月27日，最高院发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》（法释〔2019〕3号），第二条第一款明确规定破产程序中为债务人继续营业而发生的借款可参照《企业破产法》规定的共益债务予以清偿，为其在全国范围内的适用提供了依据。至此，最高院以司法解释形式解决了其在长期适用中的难题，但实务中依然面临预重整程序中进入破产程序之前庭外重组阶段债权融资清偿顺位问题，以下将结合预重整制度的不同模式进行探讨。
自浙江省法院于2013年实行的“预登记”制度以来，预重整制度在实践中不断发展。2018年3月6日，最高人民法院召开新闻发布会，发布《全国法院破产审判工作会议纪要》，明确提出探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接，为在全国范围内实施预重整提供了依据。实务中，企业实施预重整表现为以下两种模式：
（一）“法院参与下的预登记+司法确认”模式
2013年7月5日，浙江省高级人民法院印发《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》（浙高法〔2013〕153号），规定对于特定情形的破产案件，参照该院《关于试行诉前登记制度的通知》的要求，进行企业破产申请的预登记。预登记期间，在参与债权人范围及工作机制方面，由占已知债权（含担保债权）总额二分之一以上主要债权人召集，可以比照企业破产法的相关规定建立债权人联络、协商机制并开展相关工作；在达成的债务清偿方案效力方面，明确规定债权人须作出不可翻悔的承诺，在债务人进入企业破产和解或重整程序后，相关承诺对承诺方仍然具有拘束力；在与司法程序衔接方面，法院受理企业重整申请后，可以以预登记期间形成的债务清偿方案或资产重组方案为基础，由债务人或管理人制定和解协议草案或重整计划草案，通过债权人会议予以确认。上述文件一定程度上为预重整制度的实践适用起了指导作用，使得该模式在实践中迅速发展、完善，并逐渐形成温州模式和深圳模式两种代表性模式。2019年3月25日、2019年12月30日，深圳市中级人民法院、北京破产法庭分别发布《审理企业重整案件的工作指引（试行）》（深中法发〔2019〕3号）、《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》，均以专章的形式对预重整作出规定，且规定法院受理重整申请前指定临时管理人履行相关职责。至此，预重整制度在全国范围内的适用更加成熟。此种模式下，实务中也早已存在将庭外重组阶段债权融资认定为共益债务的案例，随着实践的发展和预重整制度的成熟，近年来地方法院相继出台的文件也为此提供了依据。如作为浙江省首例创新适用预重整制度的重整案件，2015年实施的杭州怡丰成房地产开发有限公司破产重整案即在庭前阶段确定了在建工程的复工续建方案，并通过政府融资平台为项目融资2.2亿，约定还款来源为项目建成后销售的房款，复工续建所融资金作为共益债务优先受偿，进入司法重整程序后，复工续建融资方案作为重整计划草案得以落实。再如，作为厦门市中院首创预重整审理的破产重整案件，2016年实施的厦门市琪顺运输有限公司破产重整案件，法院在进入司法程序之前建议债委会向债权人提出向企业提供经营急需的融资借款的议案，由法院向债权人释明该融资借款依法将列入公司共益债务，从公司财产和收入中随时拨付受偿，及时解决了公司经营所需资金问题，维系公司的正常经营和业务维持。2019年3月以来，深圳市中级人民法院、北京破产法庭、苏州市吴江区人民法院相继发布的文件[4]均规定预重整期间为生产经营需要的借款可以参照《企业破产法》关于共益债务的相关规定清偿，这为将预重整庭外重组阶段的借款认定为共益债务提供了依据，但其仅为地方法院的规定，在适用范围上不具有普遍性。
（二）“银行业金融债权人委员会主导下的法庭外债务重组 +司法重整”模式
2016年7月6日，中国银行业监督管理委员会发布《中国银监会办公厅关于做好银行业金融机构债权人委员会有关工作的通知》（银监办便函〔2016〕1196号），提出以组建银行业金融机构债权人委员会（“债委会”）推动对符合条件的企业实施金融债务重组，具体可以采取协议重组和协议并司法重组的方式，此处“协议并司法重组”即是在债委会主导庭外重组、参与各方达成合意的基础上进入司法重整程序予以确认。此种模式以“中国第二重型机械集团公司、二重集团（德阳）重型装备股份有限公司双重整项目”较为典型。2015年1月30日，中国二重近20家金融债权人成立了“中国二重金融债权人委员会”，经各方长约9个月的庭外重组谈判达成综合受偿方案，2015年9月21日，其经法院裁定进入破产重整程序，庭外重组综合受偿方案的内容在司法程序中得以落实。相对于法院预登记模式下的庭外重组，金融债委会主导的庭外重组更具有灵活性，但缺乏司法保障，且达成的重组方案无法对全体债权人产生约束力。具体到对庭外阶段债权融资认定的影响方面，预登记模式与债委会主导庭外重组的预重整模式主要区别如下：（１）预重整程序启动时间不同。前者以法院预登记立案为准，而后者在认定启动时间问题上弹性较大，实务中通常以债委会成立大会作为启动预重整程序的标志，但对于成立大会的召开目前尚缺乏有效规制。（２）主导主体及工作内容不同。前者通常由法院指定临时管理人主导，由其参照破产程序的相关规定开展工作，一般情况下，临时管理人也是未来的司法重整程序下的管理人；而后者由部分金融债权人组成的金融债权人委员会主导，重点在于形成综合受偿方案的基础上就金融债权的处理达成合意。（３）参与的债权人范围不同。前者通常已经由各类债权人实质性参与，甚至部分案件中已经将对重整计划草案的实质表决程序提前到庭前重组阶段，进入司法程序之后只是经法院审查确认；而后者模式下债委会的组成成员为部分金融债权人，通常供应商及职工等债权人不参与庭前重组程序。（４）法院参与程度不同。前者已在法院预立案，且临时管理人由法院指定，法院已经实质性参与预重整工作，而后者法院通常尚未实质性参与预重整工作，更侧重于发挥指导、协调作用。综上，前者系在法院实质参与下、将破产程序相关事项提前到庭前阶段，而后者除法院一定程度上指导、协调以外，更侧重于体现部分金融债权人的自治。因此，此种模式下将庭外重组阶段借款认定为共益债务面临现实困境，具体表现为：预重整程序启动时间的不确定性导致债权融资的认定时点不明确，不利于形成对全体债权人公平有效的方案；缺乏司法强制力的保障以及受参与的债权人范围限制，既无法对未参与的债权人产生约束力，也可能存在不被未来破产程序中管理人、债权人认可的情况。
针对预重整中庭外重组阶段不同模式下债权融资的认定存在无法普遍适用和缺乏适用依据的问题，结合《企业破产法》和地方法院的相关规定及实务经验，如果将预重整庭外重组阶段的债权融资纳入共益债务，则建议严格履行以下程序：1、征得人民法院同意。在法院预登记模式下，因借款及其性质认定均属于司法重整程序中的重大事项，在庭外阶段也理应经法院许可，如果系临时管理人主导的庭外重组且设立有债权人委员会，还应征得债权人委员会的同意；在债委会主导模式下，虽然大多案件中法院尚未实质性参与庭外重组工作，但实务中均已经建立与法院的沟通和协调机制，此时也需要事先征得法院同意。2、经债权人会议/债权人委员会表决通过。针对在庭外重组阶段已经设立债权人会议/债权人委员会的情况，应当经债权人会议/债权人委员会表决通过，具体表决机制可参照破产程序设置。3、告知敏感债权人，并征求其书面意见。因大多数情况下并非所有债权人都会参与庭外重组程序，且考虑敏感债权人对社会稳定及重整成功率影响等因素，建议庭外重组期间借款及其认定事宜事先征得敏感债权人同意。比如在杭州怡丰成房地产开发有限公司破产重整案件中，庭外重组阶段即通过在公司网页和预售时留存的购房人联系方式，告知购房债权人在公司网站首页下载征求意见函，并就征求购房债权人意见工作进行公证，由购房债权人就融资续建事宜签署书面意见。4、借款需为企业持续经营所必须，且在借款协议中明确约定用途。参照现有规定，借款被认定为共益债务的前提均需为为企业持续经营所必须，此外，尽管目前地方法院未对借款用途进行规定，为更好的适用《企业破产法》的规定，建议在借款协议中明确约定借款用途，如果与事实情况相符，可明确约定用途为“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”或者类似表述。
[1]王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2007年9月版，第393页。[2]《深圳市亿商通进出口有限公司与东莞市清溪金卧牛实业有限公司企业借贷纠纷二审民事判决书》（(2014)粤高法民二破终字第2号）。[3]上海清算所网站：http://www.shclearing.com/xxpl/zdsxjqt/201803/t20180330_363178.html[4]详见深圳市中级人民法院、北京破产法庭、苏州市吴江区人民法院分别于2019年3月25日、2019年12月30日、2020年2月19日发布的《审理企业重整案件的工作指引（试行）》（深中法发〔2019〕3号）、《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》，《关于印发<苏州市吴江区人民法院审理预重整案件的若干规定>的通知》（吴法〔2020〕15号）。
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